LAS CLÁUSULAS SUELO DE LAS ENTIDADES MERCANTILES

 

Dado el interés suscitado tras la entrada en vigor del Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, son muchas las consultas relativas a la posibilidad de extender este régimen legal a las entidades mercantiles, así como la de ejercitar acciones judiciales frente a las entidades de crédito, con la pretensión de que sea declarada la nulidad de la cláusula suelo inserta en un préstamo hipotecario. La respuesta a esta cuestión la exponemos seguidamente:

 

  1. El Real Decreto-Ley 1/2017, de 20 de enero, limitaba la eficacia de las medidas previstas a los consumidores, entendidos como cualquier persona física que reúna los requisitos previstos en el artículo 3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, excluyendo, por tanto, las personas jurídicas.

 

  1. Sentado lo anterior, volvemos a plantearnos si es factible interponer la acción judicial de nulidad de una cláusula suelo, incluida en un contrato de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria, cuyo prestatario sea una persona jurídica. Para dar una respuesta cabal, nos guiaremos por el criterio judicial expuesto en la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, sección 4ª, de fecha 6 de octubre de 2016 (puede consultarse en el repertorio de jurisprudencia del Consejo General del Poder Judicial – id Cendoj 30030370042016100557), dado que es un tribunal de reconocida solvencia dentro del orden jurisdiccional civil-mercantil, y además hace suyo el criterio expuesto por el Tribunal Supremo en su sentencia del Pleno de 3 de junio de 2016 pero, si cabe, con una lenguaje más asequible al justiciable.

 

En el caso enjuiciado, la entidad mercantil TS, S.A. interpuso demanda interesando la declaración de nulidad de la cláusula del contrato inserta en la escritura de préstamo hipotecario suscrito con el BANCO, que establecía un límite a la variación del tipo de interés aplicable del 5,50% respecto del tipo de interés variable pactado (Euribor más 2%). Estimada la demanda en primera instancia, el BANCO recurrió en apelación la sentencia, siendo finalmente revocada por la Audiencia Provincial al estimar el recurso.

 

Las razones para estimar el recurso y desestimar la demanda pueden concretarse del siguiente modo:

 

  • Condición de consumidor: El Real Decreto Legislativo 1/2007 define en su redacción inicial a los consumidores como » las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional», frete al empresario que «es toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea público o privado». Tras la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo- se identifica el primero con » las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión » y también a» las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.», sin dejar de reseñar que la exégesis que demos debe ajustarse al art. 2.b de la Directiva 1993/13/CEE , según la cual ha de entenderse por consumidor toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. En consecuencia, la clave está en atender a la finalidad del acto y determinar cuál era el destino del crédito.

 

  • Control de transparencia: Atendida la condición de no consumidora de la adherente, el régimen aplicable a la cláusula impugnada será la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (BOE» núm. 89, de 14 de abril de 1998), pero no la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (BOE» núm. 287, de 30/11/2007), al contrario de lo que ocurriría si el prestatario hubiera sido consumidor, en cuyo caso se aplican.

 

La falta de esa condición de consumidora de la actora es lo que impide aplicar el control de transparencia, como ha resuelto en precedentes litigios, con apoyo en la doctrina jurisprudencial, entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, 24 de marzo y 29 de abril y 23 de diciembre de 2015, que reitera la reciente sentencia del Pleno de 3 de junio de 2016, según la cual:

 

» Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

 

Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor».

 

  1. La falta de transparencia se trata de un plus de exigencia , que solo se aplica a los contratos con consumidores, que no es el caso de una entidad mercantil.

 

Finalmente decir que, si de aquí para atrás otras Audiencias Provinciales se han pronunciado a favor de la nulidad de la cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo suscrito por una entidad mercantil, más bien parece que, desde la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016, es un criterio pendiente de revisar, consolidándose el que desestima la declaración de nulidad de esas cláusulas cuando la prestataria es una sociedad mercantil.

 

Pedro López de Gea

Abogado.